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法治是公正合理地调节个人自由与社会统制的最佳方式。

在法国，设有宪法委员会和行政法院负责司法审查，前者负责对议会制定的法律是否危险的审查，后者负责对行政机关的法规是否符合宪法和法律的审查。如果不是近年来法治的进步和人民权利意识的觉醒以及这些制度之恶的充分显露，如果不是日益强大的民意的推动，这些制度还会继续存在下去。

即便是在改革开放后，由于公权力机关实施的具有普遍效力的立法、行政、司法行为侵害人民权利的现象也不在少见。至于是否袭用西方国家的做法，建立司法审查制度，设立宪法法院、行政法院等，当属别论。这也是在上述公权力机关侵害人民权利的第二种情形下，人民权利无法获得有效救济的根本原因。而且，依据该法第704条还规定，不仅法律规定的可审查的行政行为，而且没有其他充分救济的行政机关的最终行为，都在司法审查范围内。在德国，设有宪法法院和行政法院，负责对法律、法规或行政命令的司法审查。

后者的表现形式总是个案的，无论是张三打伤了李四，还是A公司生产的有害食品造成了一定数量的消费者受害，均属于侵害特定人权利的个体性案件，受害人可通过个案诉讼或仲裁，援引有关法律的规定，获得相应的救济。《行政许可法》第1条也规定保护公民、法人和其他组织的合法权益。[56]在刑罚目的论上，李斯特作为新派的代表人物，积极主张刑罚的目的在于预防犯罪，尤其是对罪犯的个别预防，从而将报应从刑罚目的中排除出去。

本文认为，所谓跨越李斯特鸿沟，其实是一场学术误会。[3] 实质解释论者往往批评形式解释论不要实质解释，但实际上形式解释论者并不反对实质解释，而是强调形式解释优先于实质解释。（2）在答责性阶层，维持了预防必要性的判断阶层，但以规范的可交谈性为理论根基对有责性阶层作了重新的解读，试图化解传统的有责性阶层与预防目的的不兼容性。在构成要件阶层，在罪刑法定原则即法的明确性要求的指导下，根据构成要件的构造方法的不同，将构成要件区分为因行为举止具有某些外部特征而该当构成要件的行为犯和因违背了其所扮演的社会角色的功能性要求而该当构成要件的义务犯两类。

[18]上述分析框架建立了一个关于刑事政策定义的观点坐标系，为概念的界说提供了参照背景。当预防犯罪与严格遵守刑法（体系）这两个目标处于鱼与熊掌不可兼得的关系时，应该如何处理？正是在这样的语境下，李斯特提出了刑法是刑事政策不可逾越的屏障。

刑事政策二分说认为刑事政策同时包括广义和狭义两个层次。[47] [德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第15页。但这已不是或不仅是刑法学问题，而是或更应是立法学所要探讨的问题。[50] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第3-4页。

因为，在本文看来，中国当下并不存在纯粹的法条主义。一方面，就刑事政策的刑法化而言，其本来就是刑事政策的应有之义，并不存在任何理论上的障碍。但如果逾越了这一范围，就不能进行刑事政策的考量。值得肯定的是，我国学者已开始注意到上述研究的不足，并在借鉴德国刑法学知识的基础上，致力于在刑事政策与刑法教义学之间建立起具体的勾连。

当然，构建封闭的刑法体系并不意味着不以刑事政策为导向，也不意味着在适用该刑法体系过程中不能接受刑事政策的引导，而是要求将刑事政策的考量严格约束在刑法体系内部，将刑事政策的价值选择转化为刑法体系的逻辑论证，从而在形式理性允可的范围内最大程度地实现实质理性。杨仁寿著：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第108-109页。

[52] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第201页。因此，正当化事由的体系建构就不再是像在构成要件阶层那样的对概念性的、固定化的各种描述进行涵摄，而是由两个步骤组成。

这个体系需要满足三个要求：一是概念性的秩序及明确性。在重构第三阶层的过程中，罗克辛在肯定传统罪责理论的同时，主张在其之外新设一个环节，从刑罚的目的出发，评价行为人的需罚性（预防必要性），最终决定是否以及在何种程度上对行为人施加刑罚，从而将传统的罪责和预防必要性合并起来，构建一个全新的第三阶层——答责性阶层。[71] 相关批评意见请参见梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》2010年第4期，第3-21页。关键在于，这句话中的刑法所指为何？ 首先，需要辨明的是，这里的刑法是指刑事司法还是刑事立法，抑或二者同时被包括？若未能准确回答这一问题，我们必然会对李斯特在刑事政策与刑法关系问题上的立场产生极大的疑惑。[31]那么，暂且不论重构刑法体系这一宏伟的目标，单就罗克辛对刑法体系的新解说而言，它是否是成功的？为了回答这一问题，我们需要结合犯罪论体系的三个阶层进行逐一讨论。换言之，罗克辛是根据犯罪论体系的三个阶层得出刑事政策的具体内容的。

[58] 陈兴良著：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第102页。（2）由于罗克辛的刑事政策概念不是统一的、明确的、先在的概念，而是来自于其对犯罪论体系三个阶层的定位，因而目的理性犯罪论体系并不是真正意义上以刑事政策为基础构建起来的体系，而只不过是对既有的体系作了一个新的解说而已。

唯有得出上述结论，才能合乎逻辑地解释为什么在法律实证主义的对立面——新康德主义法哲学的指导下构建的新古典犯罪论体系也同样未能跨越李斯特鸿沟。[73] 就形式理性与实质理性的紧张关系而言，当下讨论的刑法与刑事政策的关系问题，与学界在刑法解释论上的形式解释论和实质解释论的争论，以及阶层犯罪论体系的倡导者对传统的四要件犯罪构成理论尤其是其中的社会危害性理论的批评，彼此呼应，形成了复调的咏叹，其旋律必将指向坚持形式理性的刑法教义学之路。

从总体上看，这些研究以德国的刑事政策与刑法教义学相互交融的趋势作为我国刑法教义学的刑事政策化的正当性支撑，并在此基础上结合中国语境展开具体分析，取得了较为丰硕的成果。[20] 参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第981-982页。

[62] 参见[美]E. 博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，150页。所以，对于刑法的刑事政策化而言，真正需要研究的不是要不要推动刑法的刑事政策化的问题，而是化为何种刑事政策，以及化到何种程度的问题。[59] 在《刑事政策与刑法体系》一文中，罗克辛将李斯特的上述立场归入为法律实证主义的阵营并对其展开批判。之所以强调刑法体系的重要性，是因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断。

[2] 参见周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第406-407页。那么，罗克辛的所谓跨越李斯特鸿沟所指为何呢？罗克辛的刑事政策的概念大体上与实质、价值、目的含义相同，其所谓跨越李斯特鸿沟的目的理性犯罪论体系即是致力于犯罪论体系的实质化、规范化、目的化。

此外，罗克辛强调，区分行为犯与义务犯，还会对不作为犯、共犯、过失犯等理论的发展产生深远影响。李斯特认为，刑事政策和刑法承担着不同的任务：体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，属于刑事政策。

[17]当我们都使用刑事政策这一概念时，只有明确界定了各自的内涵与外延，才能搭建起对话交流的平台，避免不必要的误解。[34] 此外，罗克辛还主张将罪刑法定原则贯彻于构成要件的解释之中，运用社会相当性、轻微性原则等调节性的规则，对构成要件进行限制性的解释。

根据这些事实，他建立起一套顽强的、违反生活和自然界事实的和非常固执的教义，并企图使生活和自然界符合他的理论模型。[45] 罗克辛在其于2009年所作的演讲稿《构建刑法体系的思考》中展现了成熟形态的目的理性犯罪论体系。既然如此，所谓通过以刑事政策为基础构建刑法体系以跨越李斯特鸿沟的说法便不攻自破了。追求实质理论固然无可厚非，但完全抛开形式理性一味追求实质理性必然会走向自我瓦解。

[51]法律语言的模糊性特征决定了法律解释的必要性。[41]另一方面，由于在正当化事由的根基问题上，理论上的一元论始终未能战胜多元论，我们根本无法提出一个或多个原则去统摄所有的正当化事由。

罗克辛要建立自己的刑法体系，就必须揭示以往的犯罪论体系存在难以克服的弊病。类似的，可以推断出，李斯特认为刑法体系的适用过程不应受到刑事政策干扰，但构建刑法体系时需要接受刑事政策的指引。

[40] 单纯从技术层面来看，罗克辛的上述辩解也是失败的。另外，我国当下正在蓬勃兴起的刑事和解运动，固然有其正当性与合法性基础，但若任其泛化而不对其作必要的限制，甚至任由其蔓延到死刑案件之中，则必然会冲击甚至瓦解罪刑法定主义。